Rétractation d'une promesse de vente

Publié par Laure Pauty-Lidsky le 10/06/2012 - Catégorie : Chroniques

Par un arrêt rendu le 13 septembre 2011 (Cass.com., 13 sept. 2011, n° 10-19526– Sté Vectora c/ Sté FDG), la Chambre commerciale de la Cour de cassation, à l’instar de la position de la chambre civile (Cass. 3e civ., 11 mai 2011, n° 10-12875), confirme à son tour que la levée d’option par le bénéficiaire de l’offre postérieurement à la rétractation du promettant, fait obstacle à toute réalisation forcée de la vente.

Dans l’arrêt précité, la question soumise à la haute juridiction était celle de savoir si le promettant, qui avait consenti au bénéficiaire la faculté d’opter sur une période donnée pour la réalisation de la chose promise, pouvait finalement décider unilatéralement de se rétracter de cette même promesse avant le début de la période durant laquelle le bénéficiaire pouvait exercer son option.

Dans le cadre d’un rapprochement  entre une société X et la société FDG (Française de Gastronomie), un accord réciproque avait été conclu le 14 décembre 2004 prévoyant l’apport par FDG à la société X du fonds de commerce de sa filiale UGMA, en contrepartie de la cession d’actions par l’associée unique de la société X, la société VECTORA, à la société FDG. Le 31 janvier 2005 des promesses croisées d’achat et de vente étaient ainsi conclues et la société VECTORA se trouvait engagée dans une promesse de vendre ses actions à la société FDG, dont l’option pouvait être levée entre le 1er janvier 2008 et le 31 décembre 2009. De nombreux litiges ayant finalement opposé les parties, la société VECTORA se rétractait le 5 mars 2007 de cette promesse de cession d’actions ce qui n’empêchait pas la société FDG de lever son option le 7 janvier 2008 puis de poursuivre en justice la société VECTORA en exécution forcée de la cession d’actions promise.

Au-delà de la question de savoir si la promesse unilatérale s’analysait en un simple avant-contrat, auquel cas la rétractation de l’offre faite ne pouvait être sanctionnée que par des dommages-intérêts (article 1142 du Code civil),ou bien en une vente parfaite (article 1583 du Code civil) lors de la levée d’option, puisque le promettant ne pouvait pas se délier de son engagement, c’était surtout celle de l’exécution forcée en nature de la chose promise qui était en jeu.

La doctrine ayant abondamment critiqué l’arrêt précité du 11 mai 2011 rendu par la 3ème chambre civile, les praticiens fondaient leurs  espoirs sur la solution attendue de la chambre commerciale.

Peine perdue,

Puisque c’est finalement au visa des articles 1101 (définition du contrat), 1134 (force obligatoire du contrat), et 1583 (formation du contrat de vente) du Code civil que la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé à son tour que la levée d’option par le bénéficiaire de la promesse, postérieurement à la rétractation du promettant, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir faisant obstacle à la formation de la vente au jour de la levée d’option,

et rendant par suite la réalisation forcée de la vente impossible…

On imagine aisément le couperet que peut constituer cette jurisprudence au regard des nombreuses promesses de vente en cours d’exécution dans la vie des affaires, où les promesses unilatérales se rencontrent très souvent dans les pactes d’actionnaires, notamment pour mettre en œuvre une clause d’earn out.

Il en va également ainsi des promesses de cession de titres des minoritaires ou dirigeants qui sont conclues lors de l’entrée au capital d’un fonds d’investissement pour prémunir le fonds de tout conflit futur entre associés : cette jurisprudence constituera une véritable épée de Damoclès pour le fonds qui s’exposera ainsi à des rétractations abusives.On ne peut donc qu’inviter les bénéficiaires de promesses unilatérales de vente à s’interroger utilement sur les modifications à apporter aux contrats de promesse unilatérale déjà conclus.

Au regard de l’insécurité juridique causée par cette jurisprudence, faut-il alors renoncer aux promesses unilatérales de vente?

Rappelons s’agissant des promesses de vente d’actions ou de parts sociales que la promesse unilatérale présente l’intérêt fiscal  non négligeable de ne pas entraîner l’exigibilité immédiate de droits d’enregistrement ou de mutation puisque cette taxation (article 726 du CGI) suppose que puisse exister au jour de la conclusion de la promesse un consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix (C.civ. art.1589). Les conséquences fiscales se trouvent ainsi reportées à la date de la levée d’option, date à compter de laquelle la vente devient en principe parfaite.

A contrario, une vente à terme ou une promesse synallagmatique de vente (par laquelle l’une des parties s’engage à vendre lorsque l’autre s’engage à acheter), déclenche immédiatement, au jour de sa conclusion, la perception des impôts correspondants et ce quel que soit le délai final de réalisation de l’opération conclue.

D’où l’intérêt de tenter de préserver au mieux les promesses unilatérales en dépit de l’aléa résultant de la jurisprudence de la Cour de cassation. 

Comment sécuriser au mieux les promesses unilatérales de vente?

La possibilité pour les praticiens d’aménager, au mieux des intérêts du bénéficiaire et les obligations des parties dans le cadre de la promesse consentie demeure entière. Le praticien saura ainsi à bon escient insérer des clauses contractuelles qui devraient permettre de dissuader utilement le promettant de se rétracter de son engagement avant l’heure.

Il conviendra ainsi de veiller à insérer à l’acte de promesse une clause pénale (qui a pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de l'obligation au moyen de la fixation d’une indemnité), renforcée par une clause de dédit (qui a pour objet de permettre au  promettant de se soustraire à son exécution en payant un prix dont le montant a été convenu par avance), la clause de dédit au contraire de la clause pénale présentant l’intérêt notable que son montant ne puisse pas être remis en cause par les juges (Cass. Com, 18 janv. 2011, n° 09-16863).

Il ne sera pas inutile également de faire renoncer par avance le promettant à toute possibilité de rétractation de son consentement avant l’expiration du délai d’option, de sorte que l’engagement souscrit puisse être jugé irrévocable, et surtout de convenir à l’acte d’une clause d’exécution forcée en justice en cas de manquement à cette obligation du promettant.

De tels aménagements contractuels devraient ainsi permettre de sauvegarder pour l’avenir les promesses unilatérales de vente et plus généralement les promesses unilatérales de contrats.

Rappelons en effet que par un arrêt en date du 27 mars 2008 (Cass. 3ème Civ., 27 mars 2008, n° 07-11721) la chambre civile de la Cour de cassation avait pu juger que :« les parties à une promesse unilatérale de vente sont libres de convenir que le défaut d’exécution par le promettant de son engagement de vendre peut se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente ».