Le risque de nullité des clauses de bad leaver pour potestativité

Publié par Xavier Gramond le 17/02/2011 - Catégorie : Chroniques

Les clauses organisant le départ non amiable (bad leaver) d'un dirigeant dans le cadre d'une levée de fonds en capital risque ou capital développement doivent faire l'objet d'une attention particulière dans le pacte d'actionnaires... En effet, le risque est que ces clauses soient considérées comme des clauses « potestatives », donc nulles …

La décision d’un investisseur de participer à une opération de capital risque ou de capital développement est, dans la majeure partie des situations, liée à la présence du dirigeant dans la société effectuant la levée de fonds et à l’engagement de ce dernier, matérialisé dans le pacte d'actionnaires de contribuer durablement au développement de la société.

En cas de départ du dirigeant, le pacte d’actionnaires prévoit, la plupart du temps, une obligation pour le dirigeant partant de céder à l’investisseur les actions qu’il détient dans la société, à des conditions de prix préalablement déterminées.

Ces conditions de prix varient souvent selon que le départ s’effectue de façon amiable (good leaver) ou non (bad leaver).

Or, dès lors que l’investisseur, bénéficiaire des actions cédées par le dirigeant, peut être à l’origine du départ de ce dernier – dans le cadre d’un licenciement ou d’une révocation par exemple – on peut s’interroger sur le caractère potestatif de la condition faisant dépendre l’exécution de la promesse de vente ou son prix d’exercice à la présence du dirigeant dans l’entreprise.

En effet, l’article 1174 du Code civil dispose que « Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige »

Et l’article 1170 du même code dispose que « La condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher »

Ces dispositions sont d’ordre public.

Dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la Cour de Cassation du 19 janvier 2010 (n° 08-19.376, F-D, Kouchnir c/ Société Aon Conseil et Courtage) les parties avaient prévu, dans le cadre d’un contrat de cession d’actions, une clause d’earn out. Cette clause prévoyait que ce complément de prix ne serait versé que si le cédant exerçait toujours ses fonctions de Président du Conseil d’Administration à une date donnée.

Ayant été révoqué de ses fonctions avant la date fatidique, le cédant a demandé l’annulation de l’acte de cession d’actions, en invoquant le caractère potestatif de la clause relative au complément de prix.

La Cour d’Appel de Colmar le déboutera considérant que la condition de présence du dirigeant ne pouvait être tenue pour une condition purement potestative au sens de l’article 1174 du Code civil.

La Cour de Cassation cassera cet arrêt au motif « qu’en se déterminant par de tels motifs, alors qu’il lui appartenait, pour apprécier si la condition tenant à l’exercice de ses fonctions […] revêtait un caractère potestatif […], de rechercher si sa réalisation dépendait de la seule volonté de la société Aon Conseil et Courtage, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Ainsi, la Cour de Cassation considère que, dès lors que la révocation du dirigeant dépend du débiteur de l’earn out, est potestative la condition selon laquelle le complément de prix est subordonné à la présence du dirigeant dans la société à une date donnée.

On perçoit ainsi par analogie le risque de nullité pesant sur les clauses de bad leaver dès lors que le dirigeant quittant la société sur décision unilatérale de l’investisseur est contraint de céder ses actions à celui-ci.

On pourrait alors être tenté de soutenir que le départ du dirigeant, même contre son gré, ne constitue pas une condition potestative dès lors que ce départ est justifié par un motif économique ou résulte du comportement fautif du dirigeant. En effet, dans cette situation, le départ du dirigeant ne résulte pas de la seule volonté de l’investisseur.

A l’inverse, dès lors que la révocation ou le licenciement du dirigeant serait abusif, la promesse de vente prévoyant la cession des actions du dirigeant ou les conditions de celle-ci serait nulle compte tenu du caractère potestatif de la condition.

Toutefois, un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 19 janvier 2006 (3ème Ch, section B, n° 05/02949, Le Tutour / Ursa Major) a jugé, dans une affaire similaire à celle ayant fait l’objet de l’arrêt de la Cour de Cassation du 19 janvier 2010 et alors que le litige portait non sur un complément de prix mais sur une réduction de prix, qu’il n’y avait « pas lieu de surseoir à statuer dans l’attente de la décision des juridictions prud’homales sur le caractère abusif ou non du licenciement, la licéité du licenciement n’étant pas susceptible d’empêcher la nullité de la clause ».

Ainsi, la Cour d’Appel de Paris n’a pas recherché si, dans la pratique, les faits à l’origine du départ du dirigeant justifierait ou non la décision de le licencier, considérant en conséquence comme potestative par principe la condition de présence du dirigeant, dès lors que le départ de ce dernier s’effectue contre son gré.

A l’inverse, la Cour d’Appel de Versailles dans un arrêt du 29 octobre 2009 (12ème Ch, section 1, n° 08-04584, Zacharias / Vinci) a considéré que, quand bien même la révocation du dirigeant a eu pour effet de faire défaillir la condition de présence figurant dans un plan de stock options, cette révocation découlait directement et nécessairement d’un fait personnel du dirigeant. En l’occurrence, il s’agissait de la propre démission du dirigeant de sa fonction de Président de la société tête de groupe, rendant impossible dans la pratique son maintien dans ses fonctions de dirigeant des filiales.

Le raisonnement de la Cour d’Appel de Versailles nous parait mieux correspondre à l’esprit des textes, ne considérant nulle que l’obligation purement potestative, au contraire de la condition simplement potestative qui dépend certes de la volonté du débiteur mais reste influencée par des événements extérieurs.

La Cour de Cassation dans un arrêt plus ancien du 21 mars 1984 (1ere Ch Civ, pourvoi n°83-11012) a à cet égard eu l’occasion de juger que « la cour d’appel, qui a constaté que le licenciement de M X… n’avait pas dépendu de la volonté de la société, qui avait été contrainte de recourir à cette mesure en raison de sa situation économique, a justement estimé que la condition litigieuse n’était pas purement potestative… »

Il n’existe pas à notre connaissance d’arrêt plus récent de la Cour de Cassation se prononçant sur cette question

Il convient en tout état de cause d’être particulièrement prudent dans la rédaction des clauses de bad leaver ainsi que dans leur mise en œuvre en cas de départ.