La connaissance des risques par l'investisseur exonère-t-elle le garant de la mise en oeuvre d'une garantie de passif ?

Publié par Christelle Le Naour et Xavier Gramond le 07/02/2011 - Catégorie : Chroniques

Lors de l'audit préalable à une levée de fonds ou une opération de Lbo, l’investisseur prend nécessairement connaissance d’un certain nombre de risques propres à l’entreprise dans laquelle il entend investir.

La connaissance d’un risque implique-t-elle alors que l’investisseur ne puisse plus invoquer ce risque pour mettre en jeu la garantie d’actif et de passif ?

Il est tentant pour le garant d’opposer la mauvaise foi de l'investisseur, pour faire obstacle à cette dernière.

Ainsi, aux yeux du garant, le comportement déloyal de l'investisseur résulterait de sa connaissance, lors de la conclusion de la garantie d’actif et de passif, de l’existence du risque qui allait entraîner sa mise en jeu.

Or, l’article 1134 du Code Civil dispose que :

« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi. »

La sûreté que représente la garantie d’actif et de passif dans une opération d’investissement serait ainsi mise à mal par les dispositions du 3ème alinéa de l’article 1134 du Code Civil concernant la bonne foi dans l’exécution des conventions.

Toutefois, face à cette exigence de bonne foi, l'investisseur ne manquera pas de rappeler l’alinéa 1 du même article sur la force obligatoire des contrats.

Après quelques balbutiements, la Cour de cassation a tranché en faveur de la primauté du principe de la force obligatoire du contrat sur le principe de bonne foi (arrêt dit « les Maréchaux », Cass.com, 10 juillet 2007, n°06-14768). En l’espèce, il s’agissait d’une société anonyme qui exploitait une discothèque. Le président du conseil d’administration, déjà actionnaire avant l’acquisition, avait racheté à ses co-actionnaires leurs participations, ces derniers lui consentant une garantie d’actif et de passif. Après l’opération d’acquisition, la société a fait l’objet d’un redressement fiscal, le cessionnaire a alors mis en jeu la garantie et les cédants invoquèrent sa mauvaise foi en considérant qu’il ne pouvait ignorer le risque fiscal résultant d’une tenue « aléatoire » de la comptabilité compte tenu de ses fonctions de Président du conseil d’administration.

Dans son attendu de principe, la Cour de cassation énonce que « la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle mais elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ».

La chambre commerciale de la Cour de cassation confirme dans un arrêt du 4 novembre 2008 (Cass.com, n°07-19195) cette position en affirmant que la connaissance préalable par l’acquéreur du fait à l’origine de la mise en jeu la garantie n’écarte pas cette dernière.

Cette solution est sécurisante.

En effet, nombre de projets d’investissements sont précédés d’audits qui ont pour but de permettre à l'investisseur de prendre connaissance des risques et d’en évaluer les conséquences.

Or, si on admettait que la garantie d’actif et de passif devient inopérante en raison de la connaissance par l’investisseur du risque, de nombreuses opérations ne se réaliseraient pas, compte tenu du transfert dudit risque sur l'investisseur.

La garantie d’actif et de passif permet ainsi à l’investisseur, face à la connaissance d’un risque de se prémunir de sa réalisation effective ou de sa mauvaise appréciation (risque insuffisamment provisionné…).

Cette jurisprudence avantageuse pour l’investisseur peut l’inciter à ne rien insérer quant à la connaissance d’un quelconque risque dans la garantie d’actif et de passif.

Néanmoins, s’il veut se prémunir de tout revirement de jurisprudence de la Cour de cassation il fera expressément préciser dans la garantie que la connaissance de tel ou tel risque n’a aucun caractère exonératoire de la garantie.

Cette situation apparait en revanche inéquitable si la valeur de l’entreprise a été déterminée en fonction des risques révélés lors de l’audit.

Il appartient alors au garant de négocier contractuellement l’exclusion de ces risques de la garantie d’actif et de passif.