La loi du 17 mai 2011, prétendue loi de simplification

Publié par Sandra Andine et Xavier Gramond le 16/09/2011 - Catégorie : Actualités

La loi  dite « Loi de simplification et d’amélioration du droit » (1) (la « Loi de Simplification ») a modifié certaines règles applicables aux fusions, en vue de faciliter la gestion des entreprises dans le cadre de la transposition de la Directive 2009/109/CE du 16 septembre 2009.

Les nouvelles dispositions de la loi s'appliquent aux sociétés anonymes (SA) et, par assimilation, aux sociétés en commandite par actions (SCA) (2) ainsi qu'aux sociétés par actions simplifiées (SAS) (3).

Elles concernent les modalités : 

  • d’approbation des fusions dans le cas de fusions par absorption de filiales détenues à 100% ou à au moins 90% ;
  • l’information préalable du projet de fusion.

Malheureusement, toutes les règles édictées ne vont pas dans le sens d’une simplification.

Nota bene : Nous ne reprenons ci-dessous que les règles applicables aux sociétés non cotées.

1. Rapports à la charge des dirigeants

          1.1 Hypothèse d’une filiale détenue à au moins 90%

Lorsque la société absorbée est détenue à au moins 90% par la société absorbante : l’établissement d’un rapport de l’organe dirigeant sur l'opération de fusion,

  • peut désormais être écarté par décision prise à l’unanimité des actionnaires (4);
  • l’établissement de ce rapport n’est tout simplement plus requis si les actionnaires minoritaires de la société absorbée se sont vu proposer, préalablement à la fusion, le rachat de leurs actions par la société absorbante à un prix correspondant à la valeur de celles-ci, qui est déterminé à dire d’expert, dès lors toutefois que la société absorbée n’est pas cotée (5).

          1.2 Hypothèse d’une filiale à 100%

Lorsque la société absorbée est détenue à 100% par la société absorbante, l’établissement de ce rapport n’est pas requis, il n’est donc pas nécessaire d’écarter formellement l’établissement de ce dernier (6).

2. Suppression de la nécessité de tenir une assemblée de l’absorbante dans le cas des fusions simplifiées

La Loi de Simplification a maintenu l’absence de nécessité de voir la fusion approuvée par la société absorbée.

Désormais, aussi bien dans le cas d’une filiale détenue à 100% que dans celui d’une filiale détenue à au moins 90% par la société absorbante, il n’est également plus nécessaire  que l’assemblée générale de la société absorbante approuve l’opération, si depuis le dépôt au greffe du projet de fusion jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence, selon le cas, la totalité ou au moins 90% du capital de la société absorbée.

Néanmoins, il convient de noter, qu’un ou plusieurs associés ou actionnaires de la société absorbante réunissant au moins 5 % du capital pourront demander en justice la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de l'absorbante pour qu'elle se prononce sur l'approbation de la fusion (7).

Il convient de relever que :

  • ces dispositions sont applicables non seulement aux opérations entre sociétés par actions mais également à celles réalisées entre SARL ou entre une société par actions et une SARL compte tenu du renvoi des articles L 236-2, al. 4 et L 236-23, al. 1 du Code de commerce à l'article L 236-11 ;
  • du fait de ce qui semble être un oubli du législateur de procéder à un renvoi à l'article L 236-11 du Code de commerce, ces dispositions ne sont pas applicables aux opérations impliquant au moins une SARL dès lors que l’opération de fusion-absorption ne concerne pas une filiale détenue à 100%.  L’absence de renvoi devrait vraisemblablement être corrigée.

3. Publicité du projet de fusion

Dans le régime antérieur à la Loi de Simplification, le projet de fusion devait faire l’objet d’une publicité par chacune des sociétés participant à l’opération de fusion dans un journal d’annonces légales dans un délai d’un mois précédant la tenue de(s) assemblées appelées à statuer sur le projet de fusion.

A cette mesure de publicité ont été substituées les règles suivantes (8) :

  • le projet de fusion doit faire l'objet d'un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l'opération, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) et non plus dans un journal d’annonces légales ;
  • le délai d’un mois pour la publication a été modifié en un délai de 30 jours. Ainsi, la publicité doit avoir lieu trente jours au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l'opération ou, dans le cas d’une filiale détenue à 100%, trente jours au moins avant que l'opération ne prenne effet.

L’objectif de simplification de cette loi est ainsi loin d’être atteint.  dans la mesure où en pratique, le délai d’insertion de la publicité au BODACC ne peut pas être maîtrisé, cette publication étant dépendante des greffes, contrairement aux journaux d’annonces légales. Dès lors, cette nouvelle modalité ne permet plus de maîtriser le point de départ du délai de 30 jours de réalisation de l’opération de fusion. Or, souvent pour des raisons fiscales, comptables ou administratives, il est nécessaire ou préférable que la date de réalisation de l’opération soit fixée le dernier ou le premier jour d’un trimestre ou d’une année.

Fort heureusement, la Loi de Simplification a prévu une alternative à l’obligation de publication au BODACC. Ainsi, la publicité au BODACC n'est pas requise lorsque, pendant une période ininterrompue commençant au plus tard trente jours avant la date fixée pour l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission, la société publie sur son site internet le projet de fusion ou de scission, dans des conditions de nature à garantir la sécurité et l'authenticité des documents.

Néanmoins, cette nouvelle modalité ne facilite pas forcément les formalités lorsque les sociétés ne disposent pas déjà d’un site internet.

De plus, la publicité sur les sites internet devant être ininterrompue pendant un délai de 30 jours, il semble difficile de pouvoir apporter la preuve d’une telle ininterruption en cas de contestation. A cela s’ajoute qu’en cas d’inaccessibilité des sites internet pendant au moins vingt-quatre heures pendant la période de 30 jours, il convient de faire une nouvelle publicité selon la première modalité, à savoir une insertion au BODACC, ce qui fait courir un nouveau délai qui peut être préjudiciable pour les entreprises concernées.

Notes

(1) Loi n°2011-525 du 17 mai 2011

(2) C. com. art. L 226-1, al. 2

(3) C. com. art. L 227-1, al.3

(4) C. com. art. L 236-9, al. 4 modifié

(5) C.com. art. L. 236-11-1,2e

(6) C.com. art. L. 236-11

(7) C. com. art. L 236-11 et C. com. art. L 236-11-1

(8) C. com. art. R.236-2 et suivants