L’audit du site internet dans le cadre d'une levée de fonds ou d'une acquisition.

Publié par Xavier Gramond le 03/07/2012 - Catégorie : Chroniques

Un site Internet n'est pas un actif comme les autres dans le patrimoine d'une entreprise. Dans le cadre d’un audit, qu'il s'agisse de l'audit préalable à une acquisition ou à une levée de fonds en capital risque ou en capital développement, il convient de veiller à la localisation des droits de propriété intellectuelle, du site lui même, comme des logiciels, des graphismes, des noms de domaines ou encore des bases de données utilisés. Explications...

1. Le paiement du prix d’une prestation de services ou la rémunération d’un collaborateur n’emporte pas nécessairement le transfert des droits de propriété intellectuelle au profit de l’employeur ou du donneur d’ordre. 

En effet, l’article L. 111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose que « L’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu… » 

Il convient donc de s’assurer que la propriété intellectuelle relative à l’ensemble des éléments du site ont bien été préalablement transférés à l'entreprise préalablement à la levée de fonds ou à la cession. 

Ceci concerne aussi bien les textes figurant sur le site que les images, les graphismes, les logos, les musiques, etc… 

Spécifiquement, il est important de vérifier que les contrats de travail des salariés ayant collaboré à la réalisation du site ou les contrats de prestations de services avec les entreprises tierces contiennent bien des transferts de droits de propriété intellectuelle contenant les mentions requises par les articles L. 331-3 et L. 131-4 du Code de la Propriété Intellectuelle. 

  • Article L. 331-3 : « La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée… »
  • Article L. 131-4 : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. Elle doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation. Toutefois, la rémunération de l’auteur peut être évaluée forfaitairement … »
Ainsi, à défaut de dispositions spécifiques dans les contrats de travail ou les contrats de prestations de services, les auteurs conservent la titularité de leurs droits de propriété intellectuelle sur leurs œuvres. 
 
En outre, en cas d’intégration sur le site internet d’œuvres de tiers (telles que dessins, photos, musiques), ni salariés ni prestataires, il convient de vérifier que les droits d’auteurs ont bien été concédés pour cette utilisation. Il s’agit généralement de contrats de concession de droits de propriété intellectuelle avec une société de gestion collective des droits des auteurs, telle que l’ADAGP (arts visuels), SACD (auteurs), SACEM (musiques), ADAMI (artistes interprètes). 
  
2. Le cas des logiciels, composant le cas échéant le site Internet, est très différent puisqu’une disposition spécifique du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que les développements logiciels réalisés par un salarié dans l’exercice de ses fonctions sont acquis à l’employeur du seul fait de son contrat de travail. 
 
L’article L. 113-3 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose en effet que « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer … » 
 
Il demeure toutefois nécessaire de vérifier que les logiciels ont bien été créés par le salarié dans l’exercice de ses fonctions. 

Par ailleurs en cas de réalisation du logiciel par une entreprise tierce, l’existence d’une clause de cession des droits de propriété intellectuelle demeure nécessaire. 

Il en est de même en cas de développements effectués par des stagiaires, les dispositions de l’article L. 113-3 du Code de la Propriété Intellectuelle s’entendant strictement comme ne visant que les salariés de l’entreprise.
  
3. L’audit du ou des noms de domaine constitue également un élément important de l’audit d’un site Internet. 
 
En effet ce dernier ne doit pas enfreindre les droits d’une marque ou d’un nom commercial protégé antérieurement, conformément aux dispositions de l’article R. 20-44-45 du Code des Postes et Communications Électroniques qui interdit de déposer comme nom de domaine « un nom identique ou susceptible d’être confondu avec un nom sur lequel est conféré un droit de propriété intellectuelle par les règles nationales ou communautaires ou par le présent code (qui) ne peut être choisi pour nom de domaine, sauf si le demandeur a un droit ou un intérêt légitime à faire valoir sur ce nom et agit de bonne foi » 
 
Il convient de noter que si les noms de domaine sont tenus de respecter les marques antérieures, l’inverse est également vrai. En effet la jurisprudence a admis dès la généralisation de l’usage des noms de domaine que ces derniers constituaient des signes distinctifs et qu’à ce titre, en vertu de l’article L. 711-4 du Code de la propriété Intellectuelle, ils étaient opposables au dépôt d’une marque postérieure. 
 
Naturellement, il conviendra également de vérifier que le ou les noms de domaine ont été régulièrement renouvelés. 
 
Il en est de même de l’audit des marques se rattachant à l’exploitation du site Internet. 
 
4. Enfin, lorsqu’il existe une base de données liée au site, cette dernière doit faire l’objet d’un examen particulier. 
 
Outre la question de la titularité de la base de données, il convient ainsi de vérifier l’existence de la déclaration de la base de données auprès de la CNIL, la régularité du processus d’acquisition des membres figurant dans la base ainsi que le respect du droit de modification et de désinscription des membres. 
 
Une attention particulière est portée sur le fait de savoir si lesdits membres ont accepté de recevoir des sollicitations commerciales extérieures (membres dits « opt in »), qui est un élément important de valorisation de la base de données. 
 
5. Notons enfin comme points d’audit, l’examen de la régularité des conditions générales de ventes ou d’utilisation du Site Internet au regard du droit de la consommation, en particulier concernant les clauses abusives. 
 
Les éléments ci-dessus constituent une sorte de tronc commun des éléments à auditer d'un site internet dans le cadre d'une levée de fonds ou d'une acquisition, les autres points dépendants de la nature de l’activité exercé par le site : e-commerce, information, jeux …. Les aspects juridiques propres à ces activités devant alors faire l’objet d’un examen particulier.